PODER PÚBLICO TAMBÉM É DEVEDOR QUANDO TERCEIRIZA OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL

“Está amplamente estabelecido na Constituição Federal a obrigação de o Poder Público assegurar o fornecimento e o acesso a meios mínimos de garantia à educação infantil fundamental e profissionalizante, à saúde e à assistência ao portador de deficiência, seja ao lado da iniciativa privada ou em associação com esta, nos termos da lei.” Sob esse fundamento, a 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região confirmou sentença da 2ª Vara do Trabalho de Paulínia, município da região de Campinas, mantendo a condenação subsidiária da Prefeitura da cidade, em processo movido por uma terapeuta ocupacional e que tem como primeira reclamada uma escola que atende alunos especiais, vítimas de paralisia cerebral.

No recurso, o município alegou ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação e para responder subsidiariamente pela dívida trabalhista, porque sua relação com a primeira reclamada se limitaria à concessão de bolsas de estudo para alunos carentes. Por sua vez, a escola recorreu pleiteando que fosse desfeito o reconhecimento do vínculo empregatício decretado pela decisão de primeira instância. Reagiu também contra a condenação ao pagamento de indenização pelo uso da imagem da autora, item também atacado pelo recurso da Prefeitura.

“O caso em tela não é tão simples como quer fazer crer o primeiro recorrente”, sublinhou o relator do acórdão no TRT, desembargador federal do trabalho Nildemar da Silva Ramos, rechaçando os argumentos da Prefeitura. Para o magistrado, são indiscutíveis o mérito e a pertinência de programas de bolsa de estudos mantidos pelos municípios. “Se a atividade restringe-se a essa modalidade, não há propriamente terceirização de serviços às instituições contratadas”, ponderou Nildemar, ratificando o exemplo mencionado pelo próprio recorrente, o das bolsas de estudo para cursos superiores, situação em que não existe a obrigatoriedade de o poder público municipal conceder o benefício. Não é esse, no entanto, o caso em discussão no processo, conforme enfatizou o desembargador.

Dever constitucional

“É obrigação inexcusável e (...) função própria do Estado fornecer educação básica e assistência ao portador de deficiência”, sentenciou em seu voto o relator, citando o artigo 23 da Constituição Federal, segundo o qual é competência comum da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência” (inciso II), além de “proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência” (inciso V). O artigo 30 da Carta Magna, por sua vez, confere aos municípios, no inciso VI, a atribuição de “manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental”, observou Nildemar, mencionando ainda os artigos 196, 203 e 204 da Carta, que também estabelecem essas atribuições.

No entendimento do relator, acompanhado por unanimidade pelos demais integrantes da Câmara, o fato de a Prefeitura preferir não operar diretamente no setor, associando-se a uma instituição privada, não é o bastante para transferir sua obrigação. “Ao contrário do insinuado no apelo, o programa não foi uma simples opção, uma benesse, uma iniciativa meritória da administração. Continua sendo uma de suas atividades características, exercidas, porém, através de um prestador de serviços”, prosseguiu o desembargador. “É aí que se identifica a terceirização”, arrematou.

Dessa forma, como beneficiário direto dos serviços da reclamante, o município foi mantido na condição de responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas da prestadora, a escola, reconhecidas no processo. Na impossibilidade de se satisfazer o futuro crédito da autora por meio de execução contra a primeira reclamada, a dívida será cobrada à Prefeitura. “Observe-se que a responsabilização do tomador não implica reconhecimento do vínculo empregatício nem ilegalidade da terceirização. Esta é legal, mas ainda assim não afasta a responsabilidade discutida”, assinalou o desembargador Nildemar, advertindo ainda que a execução do contrato dever ser acompanhada pelo tomador do serviço, que não pode se eximir de seu papel, sob pena de incidir em culpa “in vigilando”. O magistrado afastou a aplicação da Lei 8.666/93, que, no artigo 71, parágrafo 1º, isenta o Poder Público do pagamento de direitos trabalhistas a quem lhe presta serviços por intermédio de empresa interposta.

Vínculo empregatício

Quanto à ocorrência ou não de vínculo empregatício entre a terapeuta e a primeira reclamada, questão discutida pela Câmara por força do recurso interposto pela escola, que alegou simples prestação autônoma de serviços, o relator foi categórico: “a reclamante laborou em estreita ligação com a reclamada, exercendo função essencial”. O magistrado observou que a primeira reclamada tem como objetivo social a prestação de assistência ao deficiente, incluindo a prestação de serviços de terapia ocupacional, área de atuação da autora do processo. Dessa forma, seria impossível à escola, refletiu Nildemar, prestar esse tipo de serviço “sem a inclusão de pelo menos um profissional do setor em seu quadro de funcionários”.

Além disso, o desembargador concluiu que a prova documental juntada aos autos comprovou haver controle, fiscalização e ingerência da empresa nas atividades desenvolvidas pela terapeuta. “De fato, a pessoalidade, a habitualidade e a onerosidade restaram demonstrados”, sentenciou o magistrado. “A relação de emprego não se prende a contratos de qualquer natureza estabelecendo condições diversas daquelas encontradas na realidade”, advertiu Nildemar, lecionando que as características da relação mantida entre as partes se sobrepõem às cláusulas constantes do contrato assinado por elas. “É o fato ocorrido que importa. Se a relação havida caracteriza-se pela presença dos requisitos constantes do artigo 3º da CLT, para a Justiça do Trabalho trata-se de relação de emprego, mesmo que o trabalhador tenha ampla capacidade de negociação dos termos do contrato ou exerça outra atividade paralelamente, fora da órbita de atuação da escola.”

Sobre a utilização da imagem da trabalhadora, a Câmara também decidiu no sentido de que ela se deu de maneira indevida, ratificando o entendimento do juiz de primeira instância. A própria instituição de ensino admitiu o uso da imagem da reclamante em material publicitário, conforme cópia juntada ao processo. Quanto aos argumentos da escola, que alegou não haver a intenção de lucro com a divulgação do material e que as referências ao trabalho da terapeuta seriam “mero subsídio de caráter cientifico e institucional”, em nada convenceram os julgadores. Conforme observou em seu voto o desembargador Nildemar, o uso do nome e da imagem da reclamante, além ter sido feito sem o consentimento dela, ocorreu de maneira ampla e ostensiva, como provaram os documentos anexados. Não bastasse isso, a ré, ao contrário do que tentou fazer parecer, “não é entidade sem fins lucrativos e, portanto, beneficiou-se economicamente da vinculação de seus serviços às credenciais pessoais da profissional e colaboradora”, reforçou o relator, soterrando a tentativa da escola de modificar a sentença original. (Processo 515-2005-126-15-00-1 RO) Fonte: Site do TRT 15º Região. www.trt15.jus.br

INFORMATIVO - SINDICATO NACIONAL COORDENAÇÃO DISTRITAL DE SANTA GERTRUDES

VITÓRIA DA CATEGORIA DOS PROFESSORES DE SANTA GERTRUDES. DECISÃO NA ÍNTEGRA. NENHUM DIREITO A MENOS. AVANÇAR NAS CONQUISTAS.

A Vara do trabalho de Rio Claro, processo nº 3037/2007 - 0. Vistos, EDNA BUORO JORGE, CLEUCI APARECIDA S.R.LEITE, MARIA WALDETE PIOVESAN SOAVE, ROSANGELA APARECIDA NERY RODRIGUES, CATARINA BELOTTO DE SOUZA, SIMONE SENEME AUGUSTO, ANDREA C.LIMA PEDRO, SILVIA MARIA SOCOLOWSKI, ESMÉRIA APARECIDA T.MARIGO, ELISABETE CRISTINA GIROTO MERGULHÃO, ELAINE CRISTINA TONON, LILIAN LAHR, LUCIANA DE SOUZA CARVALHO GUIMARÃES, ANA PAULA SOARES DE OLIVEIRA, IVONE DE SOUZA CARVALHO, CELINA RAQUEL ZAIA, ISIS FERNANDA RAIMUNDO, MARIA LUIZA CONCEIÇÃO BAPTISTA DA SILVA, CLAUDIA APARECIDA BITENCOURT, ANGELA CRISTINA ROCHA BISSOLI, ANA JULIA GARCIA FERREIRA, ADRIACI PIZZIRANI, ISABEL CRISTINA CASTILHO GENIZELI, ANDREZA CRISTINA GONÇALVES NEVES, MARIA ISABEL DE OLIVEIRA, MARISA RIBAS LOPES GOUVEA, ANA CLAUDIA CHRISTOFOLETTI, IVANA CRISTINA CODO CUSTÓDIO, KARINA BAREL BERTAZZO e RAFAELA BAREL BATISTA, qualificadas na inicial, propuseram a presente reclamação trabalhista em face do MUNICÍPIO DE SANTA GERTRUDES, alegando que foram contratadas para exercerem a função de professoras e não receberam a promoção do Plano de Carreira, outrossim, trabalham em hora aula de 60 minutos, enquanto que as professoras de 5º a 8º séries a hora aula é de 50 minutos. Pleiteiam os pedidos elencados às fls. 07/08. Juntaram documentos. Atribuíram à causa o valor de R$ 500.000,00. Inconciliados. A reclamada, em contestação, argüiu a prescrição quinquenal. Colocaram que as reclamantes efetivamente foram contratadas nas datas declinadas na exordial para exercerem a função de professoras. A Lei 1656/1998 não pode ser aplicada porque não foi regulamentada, sendo que vem concedendo vários reajustes e adequando a hora aula. Juntou documentos. Requer a improcedência da ação. Replica às fls. 389/393. Sem outras provas foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. A proposta final de conciliação restou prejudicada. è o relatório. DECIDO DA PRESCRIÇÃO A RECLAMADA arguiu a prescrição quinquenal. A ação foi ajuizada em 10.10.2007, com fulcro no art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal estão extintoos créditos anteriores a 10.10.2002. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. As reclamantes requerem o pagamento das diferenças salariais, pois não receberam a promoção prevista no art. 51, inciso II da 1.656/98 que prevê que após cinco anos de prestação de serviços haverá enquadramento em referência superior, sendo que ainda estão no nível I. A reclamada coloca que a Lei 1.656/98 não pode ser aplicada por falta de regulamentação. Não existe razão à reclamada , já que a seção III da lei, que regula a progressão funcional, prevê em seu art. 51, inciso II, que "o docente ou profissional de educação de apoio pedagógico serão enquadrados em referência imediatamente superior àquele em que se encontram, após 05 anos de permanência no mesmo" e, os § 1º e 2º regula a interrupção e que apenas será computado o tempo de efetivo serviço do profissional do magistério, demonstrando que a norma não necessita de regulamentação. O art. 52, citado pela reclamada, apenas prevê a formação de uma comissão para a análise da pontuação dos cursos de atualização e aperfeiçoamento, que é um outro critério para promoção, mas que não foi requerido no caso em tela e o art. 94, também citado pela reclamada, prevê a possibilidade do Executivo baixar os atos regulamentaresnecessários à execução do Plano, porém os mesmo não se aplicam ao caso em tela, já que o art. 51 é auto aplicável. Vê-se, portanto, que as reclamantes fazem jus ao pagamento de diferença salarias, com a retificação da CTPS, no prazo de cinco dias do trânsito em julgado, sob pena de ser feita pela Secretaria da Vara (art. 39 da CLT), com reflexo no FGTS, férias + 1/3 e 13º salários. São devidas parcelas vencidas e vicendas, até a efetiva implantação da diferença em folha de pagamento, o que deverá ocorrer prazo de cinco dias do trânsito em julgado dapresente, sob pena de cominação de multa diária. DA HORA AULA. As reclamadas requerem que a hora aula seja de 50 minutos como ocorre com as professoras de 5ª a 8ª séries por equiparação. O pedido não procede, já que em face do Princípio da Legalidade, que norteia os entes públicos, não se aplicada à equiparação ou a isonomia. Outrossim, a jornada de trabalhoestá fixada no art. 35 do Plano de Carreira e Remuneração do Magistério Público Municipal e fixa os limites semanais, sendo que os mesmo estão sendo cumpridos pela ré. DA GRATUIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Defiro a gratuidade da prestação jurisdicional em face das declarações acostadas à exordial, nos termos do art. 4º da Lei 1060/50. DOS DESCONTOS PREVIDÊNCIÁRIOS E FISCAIS. Os descontos previdênciários deverão ser calculados mês a mês e o imposto de renda deve ser calculado sobre o montante gerla das verbas que sofrem incidência, com base na alíquota vigente na época do pagamento, nos termos da Súmula 368 do TST. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Os juros são de 1% ao mês, nos termos da Lei 8.177/91 incidindo a partir da propositura da reclamação (art. 883 da CLT). O índice de correção monetária é o mês do efetivo pagamento, pois a data de vencimento da obrigação é a época própria para a incidência da atualização do débito trabalhista, pois apenas quando vence a obrigação o empregador está constituído em mora. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. No processo do trabalho a condenação em honorários não decorre de mera sucumbência, mas exige que a parte esteja assistida por sindicato da categoria profissional e comprove a percepção de salários inferior ao dobro do mínimo ou se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Presente os requisitos da Lei nº 5584/70 e da S. 219 e 329 do TST, devida à condenação em honorários advocatícios, que são arbritados em 10% do valor da condenação. Isto posto julgo EXTINTO COM JULGAMENTO DO MÉRITO os créditos anteriores a 10.10.2002, nos termos do art. 269, inciso IV do CPC e julgo PROCEDENTE EM PARTE, a reclamação trabalhista movida pelas reclamantes em face do MUNICÍPIO DE SANTA GERTRUDES, para condenar o reclamado a pagar às reclamantes: diferenças salariais e reflexos, em parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva implantação da diferença em folha de pagamento, o que deverá ocorrer no prazo de cinco dias do trânsito em julgado da presente, sob pena de cominação de multa diária. Condeno a reclamada a proceder à retificação da CTPS, no prazo de cinco dias do trânsito em julgado da presente, sob pena de ser feita pela Secretaria da Vara (art. 39 da CLT). Juros, correção monetária, desconto previdênciários e fiscais na forma da lei. Os valores serão apurados em liquidação de sentença, utilizando-se como índice de correção monetária o mês do efetivo pagamento e os limites da fundamentação supra que fica fazendo parte do presente. Custas pela reclamada no importe de R$ 2.000,00 calculados sobre o valor arbitrário da condenação é superior a 60 salários mínimos é necessário o reexame da sentença, nos termos do § 2º do art. 475 do CPC. Cumpra-se. Intime-se. Juiza da Vara do Trabalho de Rio Claro/SP - Dra. Patrícia Glugovskis Penna Martins.